Peut-on changer des prix fermes et actualisables en prix révisables en cours de marché ?

Par Laurent Chomard

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Dans le cas où l'entreprise demande de modifier les clauses financières afin de modifier les prix fermes et actualisables en prix révisables en cours de marché de travaux : si on l'accepte, faut-il formaliser cette modification par avenant ? Si oui, comment calculer l'impact financier de l'avenant si on applique la circulaire du 29 septembre 2022 qui demande que la formule de révision ne contienne pas de terme fixe ?

La doctrine de la DAJ sur le fondement de la décision du Conseil d’État du 15 février 1957, Établissement Dickson est que la forme du prix est intangible et sa modification via un avenant impossible car modifiant un élément substantiel du contrat.

Voir le guide sur les prix de la DAJ, page 76 : « Peut-on modifier la forme de prix et les modalités d’évolution de ces prix ? Non. Dans un marché public, la forme de prix retenue et les modalités d’évolution de ces prix sont définies dans le cahier des charges de la consultation, donc dans les clauses contractuelles, et jouent un rôle déterminant dans l’établissement des offres par les candidats. Ces deux éléments sont donc intangibles et ne peuvent être modifiés en cours d’exécution du marché, sous peine de remettre en cause les conditions initiales de la concurrence. »

Dans une réponse ministérielle en date du 1er avril 2014, le ministre de l’Économie a admis des exceptions à ce principe. En effet, un avenant qui insère ou modifie une clause de révision peut être admis lorsque la clause est entachée d’une erreur matérielle évidente, à condition que les parties s’en prévalent de bonne foi :

  • la modification doit être évidente ;
  • la modification s’impose sans discussion.

Néanmoins, le ministre rappelle qu’en l’absence de formule de variation, ou lorsque cette dernière est inadaptée, aucun avenant n’est admis, cela inclut :

  • les cas d’omission d’une clause de variation de prix,
  • les cas d’omission de la formule ou des indexes correspondants ;
  • les cas d’éléments incorrects dans la clause de variation.

Le Conseil d’État, dans son avis du 15 septembre 2022, a infléchi sa position et permet une modification des clauses financières du contrat pour faire face à des circonstances imprévisibles mais précise qu’une telle modification n’est possible que si l’augmentation des dépenses exposées par l’opérateur économique, ou la diminution de ses recettes imputables à ces circonstances, ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat.

De même, le Conseil d’État a admis que les dispositions du code régissant les prix définitifs et les modalités de sa variation ne s’opposaient pas à ce qu’un avenant puisse transformer un prix révisable en un prix ferme, notamment, lorsque la fin du marché approchait (CE, 20 décembre 2017, Société Area Impianti, n° 408562).